La nueva ley de inversión extranjera no es suficiente para hacer negocios en Cuba
Este artículo es un análisis de la ley de inversión extranjera en Cuba, su eficacia y aplicación real para inversionistas potenciales.
A partir de las últimas regulaciones anunciadas por el gobierno norteamericano después del 17D, fundamentalmente, en materia de viajes, comercio y transacciones financiarías, muchas empresas, hombres de negocios, abogados y otros de inmediato mostraron gran interés por analizar las posibilidades de entrar al mercado cubano.
Para algunos emprendedores norteamericanos, al parecer, les bastaba con saber que el gobierno ya les permitía hacer determinados tipos de negocios en Cuba, con las limitantes que en las propias reglas del 16 de enero se consignaban, entre otros: simplificación de trámites de viajes bajo licencias generales para las categorías permitidas, exportaciones de algunos artículos y productos; suministros para uso del sector privado; equipos, dispositivos, servicios y software de computación y telecomunicaciones, así como permitir a instituciones estadounidenses abrir cuentas en bancos cubanos para las transacciones que sean autorizadas entre ambos países.
Sin embargo, muchos han querido conocer la otra cara de la moneda, en este caso, la de las regulaciones cubanas en materia de inversión extranjera. Y hasta donde he podido comprobar por los intercambios que he tenido con abogados y empresarios norteamericanos, sólo se refieren a la Ley 118 de la Inversión Extranjera, puesta en vigor el pasado año, sin atender al resto de la legislación que le resulta complementaria y que abarca desde la Constitución de la República hasta las más recientes resoluciones dictadas por diferentes Ministerios, relacionadas con estos temas.
No sería prudente entrar en un mercado sin conocer el sistema jurídico que le soporta y menos cuando se trata de sistemas diferentes, en tanto el cubano no tiene nada que ver con el common law.
Entrar al mercado cubano requiere de un proceso previo de análisis respecto a las fortalezas y debilidades de todo el sistema y mecanismo legal, comercial, financiero, aduanal, bancario, de propiedad intelectual, de seguro, migratorio, por solo citar algunos, relacionado con la forma de hacer negocios en Cuba, la cual resulta atípica, o dicho de otra manera, resulta típicamente cubana.
Por solo citar un ejemplo, hasta el momento nadie ha preguntado sobre el régimen de resolución de conflictos y el funcionamiento del sistema judicial que existe en Cuba. Y esto obviamente es muy importante conocerlo.
La práctica cubana en materia contractual parte de una proforma que las empresas autorizadas manejan, cuyo contenido intentan mantener como premisa o como una especie de requisito “sine quo none”, por lo que cualquier modificación implica una discusión que conlleva autorización, en algunos casos de los niveles superiores.
En mis casi 40 años ejerciendo como abogado en Cuba, tuve experiencias con inversionistas españoles, italianos, canadienses, franceses, y otros, que se dieron cuenta cuando entraron en la fase de discutir para su firma el correspondiente Contrato, bien para la constitución de una Empresa Mixta o para el Contrato de Asociación Económica Internacional, que algunas de las clausulas no les beneficiaban o simplemente no querían que aparecieran tal cual. Pero ya habían gastado tiempo y dinero.
Desde finales del pasado año, el gobierno cubano ha priorizado más de 240 proyectos de inversiones prácticamente listos para empezar a negociar de forma directa con el homólogo cubano. Estos superan los 8,700 millones de Usd.
La mayor prioridad está concentrada en la producción de alimentos, agricultura y el sector azucarero. El primero constituye el de mayor vulnerabilidad financiera de Cuba, pues representa una erogación superior a los 2 000 millones de dólares anuales, sin contar gastos de seguro y flete. Le siguen los sectores del turismo, las fuentes de energía renovable, la producción de petróleo y gas, la minería y la construcción de la infraestructura industrial.
Actualmente se consolidan criterios de prioridad para las producciones cubanas dirigidas hacia la exportación, las inversiones en la Zona Especial de Desarrollo de Mariel, así como en los proyectos que conlleven transferencia de tecnología y propicien encadenamientos productivos.
Al cierre de 2014, Cuba contaba con 345 Cooperativas NO Agropecuarias, la mitad de ellas en La Habana, de 5 506 autorizadas, según informe de la Oficina Nacional de Estadística e Información (ONEI). De ellas, 49 cooperativas no agropecuarias se desempeñan en industrias manufactureras; 4 en el suministro de electricidad, gas y agua; 59 en tareas de la construcción y 130 en el comercio y reparación de efectos personales. En el segmento de hoteles y restaurantes ya trabajan más de 85; 6 en el de transporte y almacenamiento, 5 en el de servicios a empresas y actividades inmobiliarias y 7 en el de otras actividades de servicios comunales.
A un año de la entrada en vigor de la Ley de Inversión Extranjera No. 118, de fecha 29 de marzo de 2014, el escenario normativo no ha sido complementado en su totalidad, aún cuando durante todo el año 2104 salieron varias normativas importantes, tales como el Decreto No. 324, de fecha 9 de abril y, días más tarde, las Resoluciones Nros. 16, 46 y 47, y 128 y 129 del Banco Central de Cuba-BCC-, Ministerio del Trabajo-MTSS-, y Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera- MINCEX, respectivamente, que examinaremos más adelante. Se espera contar para este trimestre del 2015, con la armonización de alrededor de 62 Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones –APRI-, mas 11 sobre doble imposición fiscal, entre otros, firmados por Cuba, los cuales revisten singular garantía para todos los actores.
En términos generales, la Ley No. 118 ofrece una mayor flexibilización y agilidad en cuanto a la documentación requerida para las contrataciones, pero se mantienen restricciones en cuanto a la contratación de fuerza de trabajo que sigue siendo a través de entidades del Estado, aunque sin escalas salariales rígidas y con la posibilidad de contratar fuerza de trabajo en el extranjero en determinadas condiciones.
En esta ley solo se prevé participación mayoritaria de la propiedad estatal para los negocios que operen con recursos naturales, comercio mayorista, industria biotecnológica y turismo.
Se mantienen las tres modalidades de inversión que recogió la ley anterior, pero en la actual, se amplía el Contrato de Asociación Económica Internacional a los de administración hotelera, productiva y de servicios profesionales.
Se establece un periodo de gracia de 8 años para el pago de impuesto sobre utilidades para las empresas mixtas y los actores en los Contratos de Asociación Económica Internacional, siendo en lo sucesivo del 15% sobre utilidades netas, como regla.
Dos figuras nuevas conciben la Ley No. 118. Una, la del inversionista nacional, que contempla a personas jurídicas de nacionalidad cubana, con domicilio en el territorio nacional, entiéndase las cooperativas, y, otra, la de los cubanos que residen fuera de Cuba.
Pero hasta la fecha no hay una normativa complementaria, para ninguno de estos dos supuestos, lo cual genera incertidumbre y expectativas, dentro y fuera de Cuba.
La complejidad del entorno jurídico se agudiza, porque las relaciones jurídico-mercantiles no se desarrollan bajo una norma codificadora como la del Código Mercantil, actualmente derogado en más de un 95%, sino porque confluyen diferentes tipos de propiedad dentro de las que se encuentran las cooperativas y los trabajadores por cuenta propia o “cuentrapropistas”, los cuales llegan casi al medio millón, pero sin posibilidades estos últimos de participar en la actual Ley No. 118. Así pues, el modelo económico cubano mantiene sus principales bases, entre otras: planificación socialista, propiedad estatal sobre los medios fundamentales de producción y el establecimiento de mecanismos para evitar concentraciones de riqueza.
Pero la economía cubana requiere de una inyección de capital extranjero para poder acelerar los sectores claves de su economía, del orden de los 2 mil millones de USD anuales y para ello se ha conformado una cartera de negocios con proyectos priorizados, entre los que se encuentran 30 del sector agrícola-forestal y la producción de alimentos y 55 del turismo, sector éste que priorizará la modalidad de empresa mixta, tanto para la construcción y posterior operación de hoteles, como para el desarrollo de inmobiliarias, y los contratos de administración y comercialización, con posibilidades para los socios extranjeros de invertir también en la reparación de hoteles que ya operan bajo sus marcas o la de otros nuevos.
Para la Zona Especial de Desarrollo de Mariel (ZEDM), se presentan 26 proyectos de inversión que representan el 53% del total de los 1 612,8 millones de USD.
Obviamente, estos números son para grandes corporaciones, por lo que de hecho quedan limitadas por el momento todas las denominadas PYMES.
Así, la labor del consultor especializado cobra mucha importancia en este contexto, pues no son pocos los factores que hay que tener en cuenta a la hora de analizar las prerrogativas de la nueva ley de Inversiones en Cuba.
Antes de abordar los aspectos más importantes del Decreto No.325/2014 que establece el procedimiento para la presentación de Oportunidades de Inversión Extranjera, así como para la negociación y presentación de solicitudes de Propuestas de negocios, entre otros, en esta oportunidad es preciso considerar los principios más significativos de la Política General y Sectorial de la Inversión Extranjera en Cuba que han sido establecidos por el gobierno cubano, en tanto esta forma parte del Plan de la Economía Nacional.
Un resumen de estos principios lo vamos a enumerar a continuación, aunque sin pretender otorgar orden de prioridad alguno. Se pudieran clasificar en generales y sectoriales. Vamos a referirnos en esta ocasión a los primeros. Así pues, la Inversión extranjera:
1.- Se concibe como una fuente de desarrollo económico para el país tanto a corto, mediano y largo plazos, por lo que sus objetivos deben ir dirigidos a que se pueda tener acceso a tecnologías de avanzada, diversificación de mercados de exportación, sustitución de importaciones, creación de nuevas fuentes de empleo y posibilidades de acceso a financiamientos externos, ello a partir de encadenamientos productivos con la economía nacional.
2.- Se deberá promocionar sobre la base de una amplia y diversa Cartera de Proyectos, dirigidas a la diversificación en la participación de empresarios de diferentes países y sobre todo, priorizar la Zonas Especiales de Desarrollo (Mariel) y a la sustitución de importaciones de alimentos.
3.- Se orientará mayoritariamente hacia los sectores de exportación, favoreciendo el cambio del patrón tecnológico en la economía cubana que permita la sustitución de importaciones, así como al cambio de la matriz energética del país, con la utilización de la energía solar, eólica y de residuos agroindustriales (biomasa cañera, forestal y marabú) y la generación de energía hidráulica y de biogás.
4.- Será considerada como complementación de proyectos nacionales de desarrollo científico y tecnológico, preservando la propiedad intelectual sobre los resultados que se obtengan, en especial las relacionadas con las marcas y patentes creadas por la parte cubana.
5.- Será siempre minoritaria en los negocios relacionados con la extracción de recursos naturales, prestación de servicios públicos, biotecnología, comercio mayorista y turismo.
6.- Para su aprobación, será requisito “sine qua non” las valoraciones que consideren el efecto de la misma en la balanza de pagos, la cual en todo caso tendrá que ser positiva.
7.- En el caso de empresas de capital 100% extranjero, se priorizarán las que se dediquen al desarrollo de la infraestructura industrial a través de contratos especiales Llave en Mano, entre otros, los de Ingeniería, Procura y Construcción (IPC), los de Ingeniería, Procura y Dirección de la Construcción (IPCM), los de Construcción, Propiedad, Operación y Transferencia (BOOT), y los de Construcción, Transferencia y Operación (BTO).
8.- Garantizará el mercado para aquellos proyectos que contemplen la exportación de bienes o servicios.
9.- Podrá dirigirse selectivamente al desarrollo de las formas de propiedad no estatal que tengan personalidad jurídica, priorizándose el sector cooperativo.
10.- No se le podrá transferir en propiedad bienes estatales, salvo en casos excepcionales en que no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado.
11.- No se le podrá otorgar derechos de exclusividad sobre el mercado cubano; el socio extranjero, en igualdad de condiciones con terceros, podrá ser suministrador y cliente del negocio.
12.- Como regla, no se autorizarán aperturas de cuentas bancarias en el exterior ni se aceptarán garantías externas que comprometan la retención de flujos cubanos en bancos en el exterior.
13.- No podrá contratar libremente la fuerza de trabajo requerida, salvo las excepciones previstas en la ley. Ella se hará a través de entidad estatal empleadora, la cual se encargará de pagarle al trabajador el salario que se negocie, a partir de lo establecido al efecto por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
La firma de diferentes acuerdos internacionales suscritos por Cuba con la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), la Comunidad del Caribe (CARICOM), la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA), el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), la Unión Europea (UE), la Organización Mundial de Comercio (OMC), así como para evitar la Doble Imposición Fiscal con España, Barbados, Italia, Rusia, Portugal, Qatar, Líbano, China, Vietnam, Austria, Ucrania y Venezuela y la suscripción de 63 Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), de los cuales 39 están en vigor, fortalecen las estructuras jurídicas que propician importantes grados de confiabilidad y seguridad a los inversionistas extranjeros, pudiendo resaltar:
a) Las inversiones extranjeras gozan de plena protección y seguridad y no pueden ser expropiadas, salvo por motivos de utilidad pública o interés social, en concordancia con la Constitución, los tratados internacionales suscritos por Cuba y la legislación vigente, con la debida indemnización por su valor comercial establecido de mutuo acuerdo.
b) El Estado cubano garantiza la libre transferencia al exterior en moneda libremente convertible, sin pago de tributos u otro gravamen, de los dividendos o beneficios que obtenga el inversionista extranjero.
c) Las inversiones extranjeras son protegidas en el país contra reclamaciones de terceros que se ajusten a derecho o la aplicación extraterritorial de leyes de otros estados, conforme a las leyes cubanas y a lo que dispongan los tribunales cubanos.
d) El inversionista extranjero puede vender o transmitir sus derechos al Estado, a las partes en la asociación o a un tercero, previa autorización gubernamental.
e) La inversión extranjera está sujeta al régimen especial de tributación dispuesto por la Ley hasta el vencimiento del plazo por el que fuera autorizada.
f) El Estado cubano garantiza que los beneficios concedidos a los inversionistas extranjeros y a sus inversiones se mantienen durante todo el período por el que sean otorgados.
Está claro que todos estos aspectos deberán ser considerados por los asesores y consultores legales de los inversionistas extranjeros, los cuales tendrán que estar preparados para poder enfrentar con responsabilidad un proceso de negociación que resulta típicamente cubano, no exento de imprecisiones y omisiones que ameritan el diseño de estrategias particulares, según la naturaleza y complejidad del negocio a tratar.
En el Decreto 325/2014 se establece el REGLAMENTO de la Ley no. 118 de la Inversión Extranjera, que consta de IX Capítulos, 62 artículos, una Disposición Especial y 4 Finales, a saber:
Capítulo I: Disposiciones Generales; Capítulo II: De la presentación de oportunidades de inversión extranjera y la aprobación y promoción de la cartera de oportunidades de inversión extranjera; Capítulo III: De la negociación e instrumentación de las modalidades de inversión extranjera; Capítulo IV: Del procedimiento para el seguimiento y control de los negocios con inversión extranjera; Capítulo V: De los procedimientos y plazos; Capítulo VI: De la disolución, terminación y liquidación; Capítulo VII: De la terminación de las actividades que realiza la persona natural o la sucursal de la entidad extranjera; Capítulo VIII: De las acciones de control; Capítulo IX: Comisión de evaluación de negocios con inversión extranjera: Disposición especial y Disposiciones finales.
Pasemos entonces a examinar los puntos que a nuestro entender resultan principales, siguiendo las regulaciones recogidas en dicho texto legal, sin añadiduras o comentarios de otras fuentes.
El Reglamento distingue entre Propuestas de Oportunidades y Presentación de Oportunidades, aunque el objetivo final es incluirlas en la Cartera de Oportunidades de Inversión Extranjera. Las primeras son responsabilidad de los jefes de órganos, organismos de la Administración Central del Estado o entidades nacionales patrocinadores de inversión extranjera, los que deberán presentarlas una vez al año al Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera, mismo que las elevará al Consejo de Ministros para su aprobación final. Y a partir de aquí es que quedaría conformada la Cartera de Oportunidades y las entidades autorizadas pueden realizar su promoción, sobre las bases aprobadas, en tanto si surgieran intereses de negocios diferentes, el propio Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera los valorará a efectos de autorizar su promoción si resulta factible, o sea, si se corresponden con las políticas sectoriales aprobadas y se acepten como Oportunidad de Inversión Extranjera, conforme a lo establecido en los artículos del 3 al 9.1, del Capítulo II del Reglamento.
La lista de documentos a presentar como Propuestas de Negocios se recogen en 8 incisos del artículo 11.1 y van desde avales de solicitudes por la máxima autoridad del órgano, organismos, entidades patrocinadores y autoridad de la rama, subrama o actividad económica en la cual se pretende realizar la inversión; certificaciones compatiblizadoras con los intereses de la Defensa; valoraciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente relacionados al medio ambiente, la tecnología, la propiedad industrial, la normalización, la metrología y la calidad; propuestas de directivos cubanos para los cargos de dirección; propuesta del proyecto de nomenclador de productos de importación y exportación; propuesta de la entidad empleadora que suministrará la fuerza de trabajo; escrito de la máxima autoridad avalando el estudio de factibilidad técnico-económica y el nivel de certidumbre de sus proyecciones, y, finalmente previsto en el inciso h) “cualquier otro documento que se establezca para regular los procesos inversionistas”.
En relación con las Propuestas para Empresas Mixtas, además de los documentos anteriores, tendrán que presentarse los siguientes, conforme a lo establecido en el artículo 12:
a) Propuesta de Convenio de Asociación;
b) Propuesta de Estatutos Sociales;
c) Estudio de factibilidad técnico-económica que incluye la fundamentación económica y el estudio de mercado, en correspondencia con las bases metodológicas establecidas en la legislación vigente;
d) Certificación de avalúo de los activos que serán aportados al negocio, conforme a lo establecido en la Ley;
e) Términos generales del financiamiento;
f) Certificación del Registro de la Propiedad en el que conste la titularidad sobre los derechos reales que se transfieren; y
g) Certificado de catastro del Servicio Hidrográfico y Geodésico, según corresponda.
Para la presentación de Propuestas de Contratos de Asociación Económica Internacional, además de los documentos anteriores, tendrán que presentarse:
a) Propuesta de contrato de Asociación Económica Internacional;
b) Estudio de factibilidad técnico-económica que incluye la fundamentación económica y el estudio de mercado, en correspondencia con las bases metodológicas establecidas en la legislación vigente;
c) Certificación de avalúo de los activos que constituyen aportaciones al negocio, conforme a lo establecido en la Ley;
d) Términos generales del financiamiento;
e) Certificación del Registro de la Propiedad en el que conste la titularidad sobre los derechos reales que se requieran transferir; y
f) Certificado de catastro del Servicio Hidrográfico y Geodésico, según corresponda.
Para la presentación dePropuestas de Empresas de Capital Totalmente Extranjero, además de los documentos anteriores, se presentarán:
a) Propuesta de estatutos sociales en los casos que corresponda;
b) Estudio de factibilidad técnico-económica que incluye la fundamentación económica y el Estudio de mercado, en correspondencia con las bases metodológicas establecidas en la legislación vigente;
c) Antecedentes que avalan el conocimiento y pericia en la actividad que se propone desempeñar la parte extranjera; y
d) Términos y condiciones de los contratos esenciales para la realización del negocio, en los casos que se requiera.
La documentación que se le exige al Inversionista Nacional, es:
a) Copia del documento constitutivo;
b) Acuerdo certificado del órgano de dirección del inversionista nacional, donde se exprese la conformidad con la pretendida inversión extranjera;
c) Certificación emitida por el registro correspondiente acreditando la inscripción relativa a su constitución;
d) Avales acreditativos de su solvencia económica;
e) Estados financieros del último ejercicio contable, certificados por una entidad independiente autorizada a operar en el territorio nacional; y
f) Acreditación de la personalidad y representación con que comparece el representante del inversionista nacional.
Excepcionalmente se podría autorizar la presentación de estudios de pre-factibilidad técnico-económica, pero en todo caso, estos deberán elaborarse de conformidad con las bases metodológicas previstas en la legislación vigente, proyectando el efecto del negocio en la balanza de pagos del país durante el plazo de vigencia.
Para el caso del Inversionista Extranjero, los documentos que deberán presentar son:
a) Copia del documento constitutivo debidamente legalizado para surtir efectos en Cuba y protocolizado ante notario cubano;
b) Certificación del registro mercantil o similar de su país de origen que acredite su vigencia, con no más de seis (6) meses de emisión y con su correspondiente traducción al idioma español en su caso, legalizada ante el consulado o embajada cubana correspondiente y protocolizada ante notario cubano;
c) Estados financieros del último ejercicio contable certificados por una entidad independiente;
d) Avales bancarios con no más de seis (6) meses de emisión;
e) Carta de patrocinio de la casa matriz, si el inversionista es una filial o subsidiaria o se hace representar por una sociedad mercantil off shore;
f) Acuerdo certificado del órgano de dirección donde se exprese la conformidad con la pretendida inversión;
g) Poderes de representación debidamente legalizados para surtir efectos en Cuba y protocolizados ante notario cubano, en el caso de ser una persona jurídica el inversionista extranjero; y
h) Acreditación de su experiencia en la actividad objeto de la inversión extranjera y de su capacidad de gestionar los mercados de exportación de bienes y servicios, según corresponda.
Si se tratare de una persona natural, entonces deberá presentar copia de sus documentos de identificación y avales bancarios, con no más de seis (6) meses de emitidos.
A lo anterior, debemos añadir sucintamente que se deberán valuar los activos y emitir los dictámenes parciales de los bienes del patrimonio estatal que se aportan por el inversionista nacional, para lo cual tendrán que intervenir a efectos de su ejecución el Ministerio de Finanzas y Precios, regulado esto en el artículo 13.
Sin lugar a dudas, el Reglamento ha previsto una diversidad de autoridades administrativas de alto nivel y de documentación exigible, algunas de ellas, complejas, sin las cuales no podría lograrse avanzar más allá de su identificación a efectos de su posible rectificación o complementación, pues los permisos y documentos establecidos funcionan con el carácter de “sine qua non”, por lo que a mi juicio, la conformación de Propuestas y Presentación deviene en procedimientos densos, que pudieran conspirar con la voluntad política del gobierno cubano de acelerar las inversiones extranjeras, a fin de que logren revertir a corto plazo el actual escenario económico del país, marcado por un importante desequilibrio financiero externo.
Prestigiosos especialistas cubanos en la materia han reiterado la necesidad de elevar la tasa de crecimiento del PIB superior a un 7 % anual como promedio, así como las tasas de acumulación superiores al 20% del PIB.
Varias autoridades gubernamentales han manifestado que se requieren índices de inversión extranjera superiores al 20% y no al 12% actual, pues el país no dispone de los ahorros monetarios suficientes para destinar al año dos mil millones de dólares adicionales al desarrollo.
En este complejo contexto, la utilización de asesores y consultores especializados en los ámbitos legal, económico, financiero, bancario y de otras ramas, resultarían a mi juicio, un factor clave para que el inversionista extranjero pueda lograr éxitos en su empeño empresarial, en un mercado que le será siempre ajeno.