Sucursales de sociedades mercantiles extranjeras en Cuba

Condiciones, leyes, regulaciones y recomendaciones para el establecimiento de sucursales de sociedades mercantiles extranjeras en Cuba.

I. 1.- La Casa Matriz (Home Office), la Filial o Subsidiaria y la Sucursal (Branch Location). Concepto y diferencias esenciales.

La constitución y gestión de filiales, sucursales, empresas comunes, empresas en participación, trust, joint ventures y otras muchas formas societarias, data de muchos años, aunque sin duda alguna, ha devenido un fenómeno creciente en el panorama empresarial de las últimas décadas. El nuevo contexto económico ha generado una necesidad cada vez mayor de colaboraciones o reestructuraciones empresariales de diversas y variadas formas, pero a los efectos de este trabajo vamos a conceptualizar sólo las referidas a casa matriz, filial y sucursal.

Es conocido que con frecuencia, las actividades de las sociedades mercantiles se llevan a cabo dentro de países ajenos a aquel donde se constituyeron y tienen su sede principal, en cuyos casos, la sociedad sale de su “hábitat natural”, en tanto se desplaza territorialmente para desarrollar su actividad en suelo extranjero, a través de sucursales o filiales.

Según Garrigues, “En sentido amplio, se dice que una sociedad es filial de otra, cuando está sometida a la voluntad de aquella. En un sentido restringido, sólo puede hablarse de sociedad filial y de sociedad madre cuando aquella ha sido fundada por esta, reservándose la fundadora la totalidad o la mayoría de las acciones de la nueva sociedad. La sociedad filial es la forma típica de subordinación de una sociedad a otra desde el punto de vista económico”.[1]

Sin embargo, esta dependencia económica no implica falta de independencia jurídica, pues entre ambas pueden otorgarse contratos de naturaleza diversa.

Jurídicamente no es posible negar la personalidad de la filial para todos sus actos y contratos, si es que se cumplieron con arreglo a la ley y con la consiguiente autonomía patrimonial, la que sin lugar a dudas implica una responsabilidad directa y al propio tiempo separada de la sociedad filial por las deudas contraídas.

Y continúa diciendo Garrigues: “Teóricamente, ni la sociedad matriz responde de las deudas de la sociedad filial, ni esta de las de aquella”.[2]

Una buena parte de las legislaciones contemporáneas de los países en desarrollo establecen la obligación de formular el balance anual de los negocios por separado a cada una de las sociedades económicamente ligadas, obligando a la casa matriz a reflejar en sus cuentas la situación de sus filiales.

Algunos autores consideran la existencia de filiales o subsidiarias cuando la casa matriz posea más del 50% del total del capital social de estas o cuando por cualquier causa sean controladas separadamente en su capital (composición accionaria) o en su gestión (toma de decisiones en la empresa), por la casa matriz, aunque aquellas no tengan entre sí ninguna vinculación.

En otras palabras, las filiales o subsidiarias serán constituidas de conformidad con las normas del país donde sean creadas, con aportación de capital por parte de la casa matriz. Esta nueva compañía será residente en el país donde se haya creado y tendrá una personalidad jurídica propia, distinta de la de la casa matriz.

El concepto de sucursal presenta algunas dificultades por su confusión con el concepto de filial. En algunas legislaciones, la palabra filial se identifica con la palabra subsidiaria y con el concepto de representación permanente.

La ausencia de una definición legal por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, con respecto al concepto de sucursal y su diferencia con la casa matriz o “home office”, ha provocado que se hayan ensayado nociones dispares en función del marco jurídico de que se trate. Veamos algunas de ellas:

Rodríguez Olivera define la sucursal “como un establecimiento secun¬dario dotado de cierta autonomía económica, pero que jurídicamente no es independiente de la sociedad que lo estableció”.[3]

Según afirma Xavier de Sousa, la sucursal “no dispone de una personería jurídica distinta de aquella de la que son un mero prolongamiento”.[4]

Por su parte, Pérez Fontana considera a la sucursal “como una dependencia de la sociedad matriz, a cargo de administradores o gerentes con facultades más o menos extensas, que obligan plenamente a la matriz, puesto que conforma con la sucursal una misma y única persona jurídica. Los administradores o gerentes son empleados de la sociedad y no órganos sociales”.[5]

Para Lamy Filho & Pedreiras, “la casa matriz es responsable por los actos de su sucursal. La pluralidad de establecimientos no divide la responsabilidad de la persona jurídica matriz, que continúa responsable por los actos practicados por sus representantes”.[6]

Como podemos observar, a diferencia de las subsidiarias, las sucursales carecen de personalidad jurídica propia y por ello son una especie de lo que considero podríamos denominar como los “brazos” de una persona jurídica extranjera, conservando la sucursal su nacionalidad, a pesar de que se considere domiciliada en país extranjero.

Según el profesor español Rueda Martínez, “pese a no distinguir jurídicamente el establecimiento principal de las Sucursales, se refieren constantemente a ambos como algo opuesto. Así el Artículo 21-4° del Código de Comercio; el Artículo 11 -3° e) de la Ley de Sociedades Anónimas; el Artículo 7-5° de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; el Artículo 71-4° del Reglamento del Registro Mercantil; el artículo 65 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero pese a esas alusiones, la ausencia de una definición legal es patente y solo a efectos registrales, la sucursal goza de una regulación menos parca (Cfr. los arts. 88 y sobre todo 97 del R.R.M. …) Tan solo recientemente, el Real Decreto de 30 de septiembre de 1988 sobre creación de Bancos privados e instalación en España de Entidades de Crédito extranjeras, establece que «A los efectos de este Artículo, se entiende por sucursal la oficina operativa o conjunto de oficinas operativas de la Entidad extranjera en España». A pesar de lo anterior, nuestra doctrina considera a la sucursal como un establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía para el desarrollo de las actividades de la sociedad matriz extranjera”.[7]

El profesor colombiano Narváez García afirma que “la sucursal es una prolongación de la compañía y es parte de una organización que de tal manera se descentraliza sin lograr por ello una personificación nueva y distinta de la sociedad, lo que permite afirmar que la sociedad se obliga y se beneficia por los actos jurídicos que celebre el administrador de la sociedad. Claro que ni la sucursal ni la agencia son sociedades distintas de la principal, a diferencia de lo que acontece con las filiales, subsidiarias o cualquier subordinada, que son entes jurídicos individualmente considerados. La Sucursal ostenta el mismo nombre, mantiene la unidad de empresa, no tiene capital propio ni responsabilidad separada, aunque dentro de las relaciones internas esté investida de una relativa autonomía administrativa”.[8]

Y al respecto, el artículo 263 del Código de Comercio de Colombia, prescribe:

.- “Son Sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad….”.

El propio Código de Comercio colombiano de manera clara fija unos parámetros para diferenciar entre sociedades extranjeras y sucursales de sociedades extranjeras. Por ello, el artículo 419 establece que “Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.

Para la legislación uruguaya (Ley 16.060, artículo 193, inciso 3), la sucursal es una modalidad de representación permanente.

En la Ley de Sociedades de Argentina (artículo118) se utiliza las expresiones “establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente”.

I. 2.- Las Sucursales en la legislación cubana.

En el Código de Comercio de Cuba [9], no aparece una definición de Sucursal como tal, aunque del análisis de su artículo 15, podemos concluir que el legislador español la concibió como establecimientos y sometió su creación a las disposiciones de este Código, mientras que las compañías extranjeras y los empresarios individuales extranjeros, podían ejercer el comercio con arreglo a las leyes de su país, en cuanto a la capacidad para contratar, subordinándolos a la jurisdicción de los tribunales cubanos, sin perjuicio de lo que podía establecerse en Tratados y Convenios Internacionales. El referido artículo dice textualmente:

Artículo 15.- Los extranjeros y las Compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en Cuba, con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar; y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio cubano, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la Nación.

Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias.

Tampoco dicho concepto fue recogido por la legislación civil. Ni el Código Civil [10] de 1889, ni el actualmente vigente por Ley No. 59 [11] plasmaron en su articulado precepto alguno al respecto, aunque el primero permitió a las personas jurídicas extranjeras en las modalidades de corporaciones, fundaciones y asociaciones que se domiciliaran en Cuba, gozar de nacionalidad cubana (Artículo 28) y para el caso de cuando no hubieren fijado su domicilio (Artículo 41), se entendió que fuere el lugar en que se hallare establecida su representación legal, con lo cual tácitamente se afilia al mismo criterio recogido en la legislación mercantil de entonces.

No fue sino hasta la promulgación del Decreto No145/1988 [12] que por primera vez en Cuba aparece un texto legal con la definición de Sucursal, mismo que fue reproducido en el Decreto No. 206/1996 [13], en ocasión de la creación del Reglamento del Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras, consignándose en el inciso e) del artículo 2, la siguiente:

Sucursal: Establecimiento perteneciente a una sociedad mercantil o a un empresario individual radicado en el territorio nacional para realizar operaciones comerciales que le sean autorizadas.

Por último, resulta válido precisar que de ninguna manera será posible dar a la sucursal una denominación diferente a la de la matriz, ya que esta no es un ente autónomo diferente, pues como hemos visto antes, la Sucursal no goza de personalidad jurídica independiente, al tratarse de un establecimiento de comercio que desarrolla los negocios que comprenden el objeto social de la compañía, o dicho de otro modo, en la casa matriz se encuentra la alta dirección del negocio, la “cabeza”, el centro de las operaciones comerciales.

Por tanto, si Casa Matriz y Sucursal ostentan una única personalidad jurídica, por ser la segunda una prolongación de la primera, no se concibe que pueda hablarse en sentido estricto de “razón social” propia, en el caso de las sucursales, por lo que no pueden tener una denominación social diferente a la de la casa matriz, pues se desvirtuaría con ello su verdadera identidad.

I. 3.- Los requisitos para el establecimiento de Sucursales conforme al Decreto 206, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, del 10 de abril de 1996.

Para que pueda una Sucursal domiciliarse en el exterior, digamos, mediante “establecimientos”, tiene que cumplir determinados requisitos de ley, los cuales dependerán de las características jurídicas de cada país, siguiendo determinados trámites, los que de una u otra forma están concebidos y dirigidos a garantizar que la sociedad responda por los negocios celebrados en el país de que se trate, a tenor de los estatutos, patrimonio y solvencia que hayan registrado ante la Cámara de Comercio o institución similar, al tiempo de celebración de sus negocios.

En Cuba, los requisitos para el establecimiento de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras, están plasmados en el Decreto No. 206 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, del 10 de abril de 1996, que derogó el anterior Reglamento del Registro Nacional de Representaciones Extranjeras.

En virtud del vigente Reglamento, las Sucursales y los empresarios individuales extranjeros están obligados a inscribirse en el Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras, adscrito a la Cámara de Comercio, una vez que hayan sido autorizadas a establecerse en Cuba, consignándose en el Libro correspondiente, las particularidades siguientes:

• razón social de la sociedad mercantil, y el nombre comercial del empresario individual, según corresponda, así como los datos relacionados con el país de origen, fecha de constitución y domicilio social;
• fecha de expedición y número de la licencia;
• operaciones comerciales autorizadas a realizar;
• domicilio de la Sucursal, y en su caso, de las oficinas secundarias;
• generales del Representante.

Los documentos que exige el referido Reglamento, a efectos de solicitar la inscripción de una Sucursal, están señalados en su artículo 10, a saber:

1.- Escrito fundamentando los motivos de la solicitud, suscrito por persona debidamente facultada de la sociedad mercantil o empresario individual interesando establecer una Sucursal, cuya firma deberá estar autenticada por Notario Público o Cámara de Comercio.

2.- Copia simple de la Escritura de Constitución y Estatutos de la sociedad mercantil extranjera. En el caso del empresario individual, deberá acompañar documento que acredite estar autorizado para operar como tal en su país de origen.

3.- Escritura o poder en que se haga constar la designación y facultades de la persona natural que actuará como Representante encargado de la Sucursal.

4.- Relación de productos y servicios comprendidos en el giro mercantil de la sociedad mercantil o del empresario individual, que serán objeto de operaciones comerciales en el territorio nacional.

5.- Informe bancario de la sociedad mercantil o empresario individual, expedido con no más de tres meses de antelación a la fecha de la presentación de la solicitud, tramitado a través de un Banco del Sistema Bancario Nacional de la República de Cuba.

6.- Currículum Vitae del Representante.

7.- Información general de la actividad productiva, técnica o de servicios realizada por la sociedad mercantil o empresario individual en los últimos cinco años, así como en los casos que las posean, detalles de la actividad de subsidiarias y Sucursales en otros países que pretendan introducir en sus relaciones en Cuba.

8.- Relación de entidades nacionales con las que realiza negociaciones en Cuba la sociedad mercantil o empresario individual y volumen de las operaciones efectuadas durante los últimos tres años, debidamente avaladas por la máxima autoridad del Organismo o institución cubana correspondiente.

Una vez dictada la Resolución correspondiente admitiendo la solicitud de inscripción formulada, el representante de la Sucursal formulará su inscripción en el Registro, expidiéndose Licencia en la que se consignarán, conforme a su artículo 19, los particulares siguientes:

Razón social de la sociedad mercantil:

• Nombre comercial del empresario individual
• Razón social del Agente y de la sociedad mercantil o nombre del empresario individual que representa;
• Número de la Licencia;
• Número de expediente;
• Operaciones comerciales autorizadas a realizar;
• Fecha de inscripción;
• Vigencia;
• Oficinas secundarias.

Y por último, en cuanto a información se refiere, el artículo 25 del mencionado Reglamento, obliga a las Sucursales y Agentes a mantener informado al encargado del Registro sobre los aspectos siguientes:

a) Razón y domicilio sociales de la sociedad mercantil o empresario individual en el país de origen.

b) Nombre del Presidente o Director de la sociedad mercantil, empresario individual o Agente.

c) Nombre del Representante en Cuba.

d) Domicilio social, números telefónicos, télex y fax de la Sucursal o del Agente, y en su caso, de las Oficinas secundarias.

Finalmente, el artículo 30 a lo que obliga a las personas jurídicas cubanas es a tener constancia de la correspondiente Licencia otorgada a las Sucursales o Agentes, como requisito sine qua non para llevar a cabo sus contactos, gestiones y operaciones comerciales con estas, otorgándoles a los organismos e instituciones facultados, en la esfera de sus respectivas competencias, la realización de las verificaciones que estimen necesarias con respecto a las actividades de las Sucursales y los Agentes (artículo29).

Los responsables de verificar y analizar la documentación presentada con vista a la autorización del establecimiento de la sucursal, tendrán en cuenta la cuantía del capital social consignado en la copia de la Escritura de Constitución y Estatutos de la sociedad mercantil, pues se conoce que ésta no siempre coincide con su patrimonio, entendiéndolo como el resultado de unir al capital inicial los beneficios, o disminuirlo con arreglo a las pérdidas.

Como se sabe, el capital no es más que la cantidad aportada por los socios o la que se han comprometido a aportar, obligándose estos a mantener el mismo, unas veces representado por efectivo u otras por valores de otra naturaleza.

Y justamente este capital es la garantía de los acreedores, la cual radica en que el capital no esté señalado ficticiamente en la escritura social, sino que cuando mínimo se mantenga en la cuantía que se fijó.

Tratándose de una sociedad anónima, son las acciones las que representan el capital, existiendo diferentes clases de acciones con derechos y reglas disímiles, según el país que se trate. Y esto, sin olvidarse que los socios pueden verse obligados a modificar sus estatutos, alterando su capital, lo cual conllevaría a su publicidad, conforme a los requisitos de su legislación constitutiva, la cual en el caso por ejemplo de la mexicana, no exige recurrir a modificaciones de su escritura constitucional, por ser todas las sociedades anónimas, de Capital Variable.

Ante toda esta gama de complejas y diversas particularidades que transcurren de manera diferente según el sistema jurídico que se trate, aún dentro del ordenamiento legal de cada uno de ellos, se busca la manera de verificar la existencia de determinadas precauciones desde el mismo acto constitutivo para “cuando llegue el momento de los malos negocios”. Entre otros, los denominados fondos de reserva, los que significan un crédito a favor de los accionistas, los cuales podrían utilizarlos para reponer el capital social en evitación de una quiebra.

Es que se conoce de escandalosos fraudes en contra de accionistas y de terceros, al dejar en manos de las Juntas Directivas o Consejo de Administración la facultad para proceder a modificar los estatutos, concretamente en cuanto al aumento o disminución del capital, decisión que si bien podría ser plausible, entraña un peligro en potencia.

Pero la decisión del aumento y reducción del capital social está sujeta a determinadas reglas que también difieren de una legislación a otra. Aspectos relacionados con el tiempo de espera para ponerla en práctica en beneficio de acreedores y límites en la cuantía de la reducción en evitación de quiebra, son algunos de ellos.

De resultar perdido en su totalidad el capital social, constituiría una de las causas de liquidación de la compañía, proceso que dura años y del cual este autor tiene modesta experiencia personal por haber participado en la liquidación de una sociedad panameña presentada en el año 2002.

De tratarse de sociedades mercantiles de responsabilidad limitada, como regla universalmente aceptada, la obligación de sus socios no va más allá de su aportación constitutiva, exigiéndose una determinada mayoría de votos para modificaciones del contrato social, según la legislación aplicable, así como la obligación de mantener un fondo de reserva en metálico en proporción del beneficio obtenido anualmente.

En las compañías en comandita, las pérdidas son asumidas por el socio comanditario hasta la concurrencia de su participación; y en las colectivas, la responsabilidad por las deudas sociales cae directamente sobre el patrimonio propio de la sociedad y subsidiariamente, sobre el patrimonio particular de los socios, si estos fueron incluidos en el haber de la sociedad al formarse esta.

Lo expresado con anterioridad no es ni una ínfima parte de la diversidad que tienen estos particulares en orden a la norma legal, por lo que a nadie escapa su complejidad, a efectos de la valoración integral que se hará para la conformación del dictamen sobre la solicitud formulada.

Cuando se trate de compañías creadas en los llamados “paraísos fiscales”, o “paraísos societarios”, los responsables de analizar la documentación entregada, están siendo más exigentes, pues se sabe que no tienen control estatal alguno y se crean sin tener que desembolsar el capital social que aparece en la Escritura Constitutiva.

Entonces, el análisis que se produce, está dirigido a evitar o disminuir los riesgos ante eventuales litigios legales, pues bien pueden ser acciones de puro “papel” o de “gavetas”, sin respaldo patrimonial alguno.

Es saludable tener muy en cuenta las distorsiones que en la práctica se observan respecto a lo establecido sobre los fines de estas sociedades anónimas, en tanto en una gran mayoría de casos se aprecia una separación entre la propiedad accionaria y la administración, al estar la empresa controlada por muy pocos accionistas, en su mayoría familias, donde parafraseando al Vicepresidente de la Comisión Nacional de Valores de Panamá, el Sr. Carlos A. Bersallo “…su interés primordial es vivir cómodamente de la empresa, generarle a esta la mayor cantidad de ingresos, pero al mismo tiempo la mayor cantidad de gastos deducibles posibles, de manera que disminuya la renta gravable para pagar el menor impuesto posible…”. [14]

Los requisitos examinados en la resolución señalada, estuvieron exigiéndose durante cinco años aproximadamente, luego de la promulgación de la Ley No. 77/95 sobre la Inversión Extranjera, de fecha 6 de septiembre de 1975, misma que fue aprobada por la voluntad política del Estado cubano en relación con el rol que debían desempeñar las inversiones extranjeras como complemento del desarrollo económico que Cuba necesitaba al enfrentar el llamado “período especial”.

A finales del año 2001, esta resolución fue complementada con la 550/01 que a continuación reseñamos.

I. 4.- Regulaciones para la tramitación de Sucursales, según lo previsto en la Resolución 550/01 del Ministerio de Comercio Exterior de Cuba.

Mediante la Resolución No. 550 de 13 de noviembre del 2001, el Ministerio del Comercio Exterior puso en vigor el Procedimiento para la tramitación de expedientes por el Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras, así como las relacionadas con la renovación de las licencias otorgadas a las Sucursales y Agentes, adecuando con ella las normas establecidas al efecto.

Los documentos e información que esta Resolución exige para la solicitud de establecimiento de Sucursal y para actuar como Agente, adicionalmente a los previstos en los Artículos 10 y 12 del mencionado Decreto No. 206, son los siguientes:

• Modelo de solicitud de inscripción.
• Certificación del Registro Mercantil o registro público equivalente que acredite la vigencia de la inscripción de la sociedad o empresario individual en estos, expedido con no más de seis meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
• Copia de los estados financieros de la sociedad del último período, certificado por una entidad auditora independiente reconocida.
• Certificado expedido por las máximas autoridades de las entidades cubanas autorizadas a realizar actividades de comercio exterior con las que la sociedad o empresario individual haya formalizado operaciones comerciales, en el que se consigne el valor de las operaciones concluidas en los tres años anteriores a la fecha de la solicitud y productos comercializados, avalado por la máxima autoridad del Organismo al que se subordina o de la institución cubana correspondiente.
• En el caso de las entidades que integran el Sistema del Ministerio del Comercio Exterior, sólo se requerirá el certificado expedido por la máxima autoridad de las mismas.
• Relación de productos que pretende comercializar con entidades cubanas facultadas a realizar actividades de comercio exterior, según la clasificación de mercancías establecidas en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, a nivel de Capítulos y en correspondencia con el objeto social de la entidad solicitante.
• Cuando el objeto social de la entidad solicitante sea ilimitado, se presentará la relación de productos a nivel de Capítulos que hayan sido objeto de comercialización con entidades cubanas.

Mientras que en los casos de solicitud de renovación de licencias, la referida Resolución 550/01 exige a las Sucursales la presentación de los documentos siguientes:

a) Modelo de solicitud de renovación de Licencias.

b) Certificación expedida por las entidades cubanas que prestan servicios a las Sucursales, en la que se acredite el estado actualizado de las relaciones de cobros y pagos existentes entre ambas.

c) Certificación del Registro Mercantil o registro público equivalente que acredite la vigencia de la inscripción de la sociedad o empresario individual en estos, expedido con no más de seis meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

d) Copia de los estados financieros del solicitante correspondiente al último período, certificado por una entidad auditora independiente reconocida.

e) Certificación expedida por el solicitante que acredite un nivel de negocios promedio anual no inferior a 500 MUSD durante los últimos tres años con entidades cubanas.

Por último, en la propia resolución comentada, con respecto al tema que nos ocupa, se les impone a las Sucursales acreditadas en Cuba, como obligación general, la de tener que presentar información anual sobre las operaciones comerciales que hayan realizado en el territorio nacional.

La obligación de tener que presentar las Sucursales un informe anual sobre las operaciones comerciales que hicieron en Cuba, no aporta elemento de juicio como para considerar la solvencia de estas, pues todos los que operamos con este sector, sabemos que los recursos económicos y bienes de las sucursales en Cuba son exiguos: equipos de oficina y automotriz y tal vez, cuentas por cobrar y/o mercancías en consignación, salvo contadas excepciones.

Los abogados de la Cámara de Comercio, han conocido casos de Sucursales que dejan cuentas por pagar relacionadas con algunos de los servicios prestados por empresas estatales, tales como renta de oficina, electricidad, teléfono, agua, etc., sin poder contar con un mecanismo legal que disminuya los tiempos de reclamación contra estas, las cuales en ocasiones se aprovechan para evadir dichas obligaciones.

La exigencia de estados financieros del último período, certificado por una entidad auditora independiente reconocida, si bien tienen una mayor certeza que los informes bancarios, tampoco reflejan una situación enteramente confiable, a efectos de poder diseñar eventuales estrategias para contrarrestar los riesgos de resarcimiento de daños y/o perjuicios en ocasión de litigios contra compañías extranjeras de sucursales establecidas en Cuba.

Resulta evidente que esta Resolución vino a complementar y perfeccionar la calidad de la información exigida en el Decreto 206, permitiendo valoraciones más acertadas para la elaboración de estrategias por parte de las entidades vinculadas con las Sucursales establecidas en Cuba, aunque a nuestro juicio no resultan del todo suficientes.

La exigencia de una copia de los estados financieros del último período de la sociedad mercantil cuya representación se interesa, parecería suficiente al pedirse “certificado por una entidad auditora independiente reconocida”, pero ello no se puede valorar, en todo caso, de manera literal, sin más.

Bien se sabe de la práctica extendida de la doble contabilidad por parte de sociedades mercantiles, a efectos fiscales y de otras acciones en torno a la conformación de los susodichos estados financieros.

Recordemos el escándalo de la multinacional norteamericana ENRON Corporation, cuya contabilidad era certificada nada más y nada menos que por Arthur Andersen, Llp , una de las 6 firmas de autoría independiente reconocida a nivel mundial que facilitó el ocultamiento de deudas por más de 600 millones de dólares.

“La manera de poder conocer con ciento por ciento de certeza los resultados plasmados en un estado financiero, es mediante la comprobación “in situ” de los comprobantes originales, trabajo que puede ser tasado en decenas de miles de dólares”, dijo Fernández-Vega Bosch. [15]

¿Será que la Resolución 550/01 cuando exige que las referidas copia de los estados financieros de la sociedad del último período, sean presentados por una de las cinco firmas de auditorias independientes reconocidas, se está refiriendo a Ernet & Young, Price Waterhouse, Delloite and Touche, KPMG o Coopers and Lybrand?

¿Serían admisibles que dichos estados financieros sean sólo con fines de la apertura de la sucursal o tendrían que presentarse los que abarcan toda la contabilidad de la sociedad?

Ninguna de las dos interrogantes anteriores es respondida en el requisito comentado.

I. 5.- Las normativas sobre la actividad de importación y exportación de las entidades cubanas facultadas a realizar operaciones de Comercio Exterior, de acuerdo a la Resolución 190/01.

Mediante la Resolución 190, de 3 de mayo del 2001, dictada por el Ministro del Comercio Exterior de la República de Cuba, se estableció el Reglamento sobre la actividad de importación y exportación para las entidades cubanas autorizadas a realizar operaciones de comercio exterior, proveyendo a estas empresas de instrumentos importantes para el desarrollo de sus objetivos comerciales, al tiempo que proporciona al Ministerio del Comercio Exterior la posibilidad de ejercer un adecuado control de esta actividad.

Dicho Reglamento fija los objetivos fundamentales que deben perseguir las entidades para sus actividades de importación, según su artículo 9, dirigidos a “garantizar los recursos y servicios necesarios que demande la economía y el mercado nacional, en condiciones que resulten económicamente ventajosas, con la inmediatez requerida y la calidad exigida”, orientándoles para ello poner en práctica un grupo de acciones, entre las que destacan las siguientes:

a) Aprovechar las ventajas económicas de la concentración de compras con proveedores.

b) Eliminar o reducir pagos adelantados durante la concertación de los contratos de compraventa.

c) Promover la concertación de contratos con proveedores seleccionados, preferentemente productores, dirigidos a obtener no sólo mercancías sino servicios asociados al suministro, en los casos que resulte necesario.

d) Efectuar las operaciones bajo óptimas condiciones de competitividad; obtener los precios, condiciones y calidades más ventajosas y adecuadas a las características y necesidades del cliente final o destino de las mercancías.

Igualmente exige a dichas entidades, crear una base informativa y técnica que relaciona con los productos que importa y que de acuerdo a su artículo 12, contendrá:

a) Banco de datos de firmas que incluya a los principales productores y comercializadores del producto a nivel mundial;

b) Estructura empresarial de las firmas arriba indicadas;

c) Historial de productos y de proveedores, incluidos los productores nacionales;

d) Fichas técnicas de los productos, incluyendo las normas nacionales y/o internacionales que los amparen;

e) Serie histórica de precios por productos;

f) Información económica y financiera de los proveedores y avales bancarios actualizados de los mismos;

g) Relación, por proveedores, de los sistemas de gestión y/o certificación de calidad que tengan implantados, en particular los sistemas de certificación ISO, en aquellos productos que lo requieran;

h) Relación de los contratos suscritos con cada proveedor y cumplimiento de los mismos;

i) Estadísticas de la cifra de importación por productos;

j) Información sobre la transportación y los niveles de fletes.

Adicionalmente, se les pide también a estas entidades que elaboren su Política de Gestión de Importaciones para los productos que importan, puntualizándoles sus responsabilidades con la ejecución del proceso de solicitud, análisis y selección de la oferta más ventajosa, dice el artículo 17, en cuanto a “calidad, precio, condiciones de pago, plazos de entrega, servicios de post-venta y garantía, tomando en consideración el criterio del cliente nacional”.

Una vez que estas sean aprobadas por el cliente, el que según el artículo 22, “centrará su atención en la calidad del producto, condiciones de entrega, precios y pago”, procederá a efectuar el análisis de concurrencia, sirviendo estos de base para la toma de decisión final de los proveedores, pero sólo después de haberse verificado, expresa el artículo 26, “las referencias de los mismos en cuanto a su seriedad y solidez técnica y económica, para lo cual las entidades se auxiliarán de la Cámara de Comercio, del Sistema Bancario Nacional o cualquier otra vía que resulte confiable”.

En relación con la actividades de compraventa para la importación de mercancías, se les indica a las entidades como requisito para la concertación de esos contratos, que el valor de los suministros correspondientes a los mismos, incluyendo el seguro y todos los gastos correspondientes a la transportación, hayan sido incluidos en los planes de negocio y los presupuestos de gastos de operaciones y de capital aprobados.

Para las exportaciones, las entidades elaborarán anualmente su Política de Ventas sobre la base de los objetivos y acciones trazadas en las Estrategias de Comercialización, en la que deberán incluir, entre otros, los aspectos siguientes:

a) Resumen de la situación que enfrenta la entidad para la comercialización de los productos;

b) Breve descripción y análisis de las características que presenta el mercado internacional de los productos que comercializa la entidad;

c) Valoración de las debilidades, amenazas, fortalezas y oportunidades que tienen los productos y la entidad para cumplir los objetivos trazados;

d) Evaluación de la efectividad económica de la comercialización de los productos de exportación;

e) Investigación de mercados;

f) Selección de los mercados objetivo;

g) Proyección de exportaciones por áreas geográficas y productos;

h) Política marcaria, de registros y patentes;

i) Política de Precios;

j) Inversiones a acometer;

k) Métodos y vías que pudieran utilizarse para la comercialización y distribución internacional de las mercancías;

l) Publicidad y promoción;

m) Investigación y desarrollo de nuevos productos;

n) Política de supervisión, control y elevación de la calidad y presentación de los productos de exportación; Política de Transporte y Seguro; Programas de capacitación.

De conformidad con el artículo 33, las entidades deberán crear una base organizativa y técnica que le garanticen una información actualizada para la realización de su gestión comercial, la cual contendrá:

a) Banco de datos de firmas que incluya a los principales clientes;

b) Estructura empresarial de las firmas arriba detalladas;

c) Historial de productos y clientes;

d) Fichas técnicas de los productos, incluyendo las normas nacionales y/o internacionales que los amparan;

e) Información económica y financiera de los clientes y avales bancarios de los mismos;

f) Relación de los contratos suscritos con cada cliente;

g) Estadísticas de la cifra de exportación por productos;

h) Serie histórica de precio por producto;

i) Registro de estudios e informes de mercados;

j) Información sobre la transportación y los niveles de fletes.
Significativo resulta la particular obligación que le impone el artículo 38 a las entidades, cuando estas realicen estudios de mercado y desarrollen negociaciones comerciales, sólo en el sentido de que tendrán que considerar “la utilización de las preferencias arancelarias y no arancelarias otorgadas a sus productos en los mercados de exportación con los que existan suscritos acuerdos preferenciales de comercio”. Sin embargo, no se mencionan los relacionados con la solvencia de las compañías mercantiles con las que mantienen relaciones comerciales.

Para la concertación de los contratos de compraventa, las exigencias van dirigidas a consignar, dice el artículo 61, entre otras cláusulas, las siguientes:

a) Objeto del Contrato;

b) Lugar, fecha y condiciones de entrega, detallando el término comercial a emplear según INCOTERMS;

c) Unidad de medida y cantidad de producto;

d) Precio, importe, moneda y condiciones de pago;

e) Calidad, requisitos técnicos, marcas de las mercancías; envase y embalaje a utilizar, atendiendo a las normas y costumbres internacionales;

f) Términos y condiciones de la garantía incluida la asistencia técnica y el alcance de los suministros;

g) Condiciones para el embarque, la transportación y el seguro de las mercancías;

h) Supervisión de las mercancías;

i) Entrega de los documentos originales y copias necesarias relativas a la propiedad de la mercancía, conocimiento de embarque, y otros de carácter probatorio, tales como facturas comerciales, certificados de origen, de calidad, emitido por el suministrador o tercero, según proceda;

j) Reclamaciones;

k) Penalidades;

l) Fuerza Mayor;

m) Legislación aplicable al contrato y medios de dirimir las discrepancias que sobre la interpretación o ejecución del mismo pudieran surgir;

n) Vigencia del contrato;

o) Otras Condiciones.

Y respecto a los contratos de compraventa destinados a la importación de maquinarias, equipos tecnológicos y de transporte, sistemas e instalaciones, plantea el artículo 62, consignar las cláusulas siguientes:

Documentación Técnica: relacionada con el alcance de la documentación requerida para la instalación, operación y el mantenimiento, como toda la referida al diseño, que incluye ingeniería básica, ingeniería de detalle y otras.

Puesta en Explotación: realización de la prueba exitosa en un régimen de máxima carga que demuestre que son alcanzables y estables los parámetros de garantía pactados.

Pruebas de Garantía: relacionadas con las pruebas de precisión a determinados equipos y sistemas que permiten demostrar e individualizar el régimen de explotación garantizado por el fabricante y que se ejecutan en el período de garantía.

Propiedad Industrial: Establece el alcance de la transferencia de tecnología y know how, así como la responsabilidad única del vendedor ante las reclamaciones de terceros.

Por último, el artículo 80 indica la obligación de las entidades de incluir en los contratos de compraventa un hecho futuro e incierto, que textualmente dice:

“En los contratos de compraventa se incluirá la indemnización por parte de los suministradores o compradores de los gastos en que incurran las entidades importadoras y exportadoras por concepto de demora en la carga/descarga y de la permanencia de los contenedores en el recinto portuario, o demora en su devolución, más allá de los límites de gracia establecidos, siempre que se produzca debido a incumplimientos de los términos contractuales por dichos suministradores o compradores”.

Como se observa, ninguno de los preceptos de esta resolución permiten, en base a la documentación exigida, evaluar eficaces acciones tendentes a minimizar eventuales daños y/o perjuicios que puedan ser provocados por incumplimientos de obligaciones de Sucursales establecidas en Cuba, ni tampoco contra las compañías extranjeras con las que se vinculan directamente, aún cuando se introduce un aspecto no recogido ni en el Decreto No. 206 ni en la Resolución 550/01; el relacionado con la estructura empresarial de las firmas que mencionan los artículos 12 y 33.

La mencionada Resolución establece:

• Como objetivos que deben perseguir las entidades, los que fija el artículo 9.
• Como base informativa y técnica los documentos que señalan los artículos 12 y 33.
• Como política de Gestión para las Importaciones, la que indica el artículo 17 en cuanto a “calidad, precio, condiciones de pagos, plazos de entrega, servicios de post-venta y garantía.
• Como mecanismo de revisión por parte del cliente nacional, los aspectos que indica el artículo 22, relacionado con la calidad del producto, condiciones de entrega, precios y pago, y, para la toma de decisión final de los proveedores, las referencias que consigna el artículo 26, en cuanto a su seriedad y solidez técnica y económica.
• Como requisito para la concertación de los contratos de compraventa para la importación de mercancías, que el valor de los suministros correspondientes a los mismos, -incluyendo el seguro y todos los gastos correspondientes a la transportación-, hayan sido incluidos en los planes de negocio y los presupuestos de gastos de operaciones y de capital aprobados.
• Como Política de Ventas para las exportaciones, las acciones trazadas en las Estrategias de Comercialización.
• Como exigencia para la realización de estudios de mercado y desarrollo de negociaciones comerciales, las que impone el artículo 38, en el sentido de que tendrán que considerar “la utilización de las preferencias arancelarias y no arancelarias”.
• Como exigencia para la concertación de los contratos de compraventa, la inclusión de las cláusulas que plantean los artículos 61 y 62.
• Como previsión de hechos futuros debido a incumplimientos contractuales por concepto de demora en la carga/descarga y de la permanencia de los contenedores en el recinto portuario, o demora en su devolución, más allá de los límites de gracia establecidos, la inclusión de la indemnización que prevé el artículo 80.

De lo anterior se advierte, que tampoco en base a la documentación indicada, se podrán valorar estrategias dirigidas a la ejecución de acciones que permitan reducir los riesgos de daños y/o perjuicios causados por incumplimientos de obligaciones de entidades extranjeras que comercializan directamente con las entidades cubanas de las que trata esta resolución.

He conocido de muchísimos casos en los que las posibilidades de contar con garantías para la ejecución de fallos condenatorios han sido nulas, porque el carácter de Sucursal que ostenta en el país la demandada, las sitúa desprovista de bienes reales. Tal situación se agrava con aquellas entidades foráneas que no poseen representación, ante las cuales una acción legal resultaría muy compleja, al tener que perseguirla finalmente en su país de origen, con el consiguiente gasto de dinero y tiempo, para al final, ver si se logran resultados positivos. De ahí que se debería estudiar la posibilidad de introducir mecanismos legales que coadyuven a disminuir tal problemática.

REFERENCIAS:

[1] Garrigues, Joaquín., Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Séptima Edición. Madrid: Imprenta Aguirre, 1976. Pág. 623.

[2] Ídem anterior.

[3] Rodríguez Olivera. Consulta sobre la actuación de Newold Internacional Corporation. Pág. 1

[4] de Sousa, Xavier. Problemas Jurídicos de las Filiales de Sociedades Extranjeras en Brasil. Revista de Derecho Mercantil. Pág. 76.

[5] Pérez Fontana, Manual de Sociedades Anónimas, Pág. 228.

[6] Lamy Filho & Pedrerías. Las Leyes de la Sociedad Anónima. Págs. 445/451

[7] Rueda Martínez, José Alejo. La sucursal. Algunos aspectos de su régimen jurídico.1990. [En línea] http://premium.vlex.com/doctrina/Sucursal-algunos-aspectos-regimen-juridico/2300-1187,030.html

[8] Narváez García, José Ignacio. Teoría General de Sociedades, Séptima Edición Actualizada, Ediciones Doctrina y Ley, página 389.

[9] El Código de Comercio vigente en Cuba fue promulgado en España por ley de 22 de agosto de 1885 y por Real Decreto de 28 de enero de 1886 se hizo extensivo a nuestro país, disponiéndose que regiría a partir del 1 de mayo del propio año. De entonces a la fecha ha sufrido innumerables modificaciones.

[10] El Código Civil de España, fue hecho extensivo a Cuba por Real Decreto de 31 de julio de 1889 y entró en vigor a partir del 5 de noviembre del propio año.

[11] La Ley No. 59 aprobó el actualmente vigente Código Civil, de fecha16 de julio de 1987.

[12] Decreto No. 145 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de la República de Cuba.1988.

[13] Decreto No. 206. Reglamento del Registro Nacional de Sucursales y Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras. 10 de abril de 1996.

[14] Artículo publicado en el periódico Opinión de Panamá el 14 de febrero del 2005, titulado: El Derecho Corporativo panameño y las reformas tributarias”.

[15] Entrevista realizada por este autor el día 9 de abril del 2007.